Tudo sobre negócio jurídico simulado: conceitos, requisitos e modalidades

Alfredo D’Elia Nunes
Especialista em Direito Processual Civil pela UNESA e
Direito Imobiliário pela PUC-Rio.
É Pós-Graduando em Direito Civil Constitucional pela UERJ.
Membro do IBDCivil e do IBDFam.
Advogado. Sócio fundador do escritório Alfredo D´Elia, Advocacia e Consultoria.

Fale com o Advogado Alfredo D’Elia Nunes: alfredo@alfredodelia.com

Aprenda neste artigo:

O que é simulação nos negócios jurídicos?
Quais são os requisitos da simulação?
O que é acordo simulatório?
Quais as diferenças entre simulação absoluta e relativa?
Quais as modalidades de simulação relativa (dissimulação)?

1. Parece, mas não é!

Na década de 1980, um bordão reinou junto aos veículos de comunicação brasileiros, que dizia: “É Denorex: parece, mas não é!” Denorex era um remédio anticaspa que parecia um shampoo, mas não era. À época, a campanha publicitária fez tanto sucesso com o referido bordão, que virou sinônimo de tudo que era enganação, embuste, falso, mentiroso, aparente, ou seja, de tudo que parecia, mas não era.

Das propagandas em rede nacional às conversas nos bares, no trabalho, no âmbito familiar, o bordão virou mania entre os brasileiros¹. A frase, que era mencionada no velho comercial (parece, mas não é!), se ajusta perfeitamente ao tema que ora se propõe brevemente analisar – a simulação.

Mas, o que é simulação?

2. Texto legal. Histórico. Noção. Conceito

O Código Civil de 2002 trouxe expressivas alterações no tratamento do negócio jurídico simulado, ao se comparar com o velho Código Civil de 1916.

O texto legal do novo Código prevê:

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

§ 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:

I – Aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;

II – Contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;

III – os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

§ 2º Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.

Ao tempo do Código Civil de 1916, a simulação era tratada como causa de anulabilidade (art. 147, II) e achava-se inserida no capítulo atinente aos defeitos do negócio jurídico (arts. 102 a 105). Com advento do Código Civil de 2002, a simulação ganhou novos contornos, com implicações distintas e mais grave, deslocando-se, inclusive, para o capítulo referente à invalidade do negócio jurídico (arts. 166 a 184), dando azo à nulidade(art. 167)². Seguiu o novo diploma o modelo de outras legislações, como a alemã (BGB, § 117), a italiana (art. 1.414)³ e a portuguesa (art. 240º, 2).

A justificativa para essa opção legislativa, diz a doutrina, se deve porque a simulação afrontaria o interesse público de correição e de veracidade das relações negociais e não simplesmente os interesses particulares dos declarantes.⁴ Afinal, o legislador de 2002 considerou que a simulação, em razão de sua maior gravidade, deveria implicar vício insanável no negócio jurídico.⁵

Sem embargo, saber se o ato praticado é anulável ou nulo é de extrema relevância prática para os operadores do Direito e não tem a ver apenas com um dado histórico dos institutos; o ato deverá ser analisado – em concreto – pela lei do tempo em que fora praticado, ou seja, se o negócio jurídico entabulado pelas partes contratantes se dera na vigência do revogado Código Civil ou se ocorrera já sob a égide do atual Código de 2002. As repercussões jurídicas serão distintas caso o negócio tenha ocorrido antes ou depois do novo Código. Esse tema será devidamente abordado mais à frente.

Com efeito, no que toca especificamente à noção do que se entende por simulação, os léxicos enunciam que ela pode ser (i) a ação ou efeito de simular; (ii) o fingimento, o disfarce, a dissimulação; (iii) aquilo que faz parecer como real uma coisa que não o é; (iv) fazer parecer real o que é falso; (v) disfarçar ou ocultar intenção; ou, ainda, (vi) aparentar o oposto do que realmente ocorre.⁶

Os dicionários dão a entender que a simulação seria algo equivalente àquele adágio popular que diz que nem tudo que reluz é ouro, isto é, nem tudo é como vemos à primeira vista.

Dessa noção, aliás, não discrepa a doutrina.

San Tiago Dantas, de forma lapidar, afirmava que a simulação consistiria numa discordância entre a vontade e a sua declaração. “A parte sabe o que quer, tem representação precisa do negócio jurídico que está na sua mente, mas, na hora de fazer a declaração de sua vontade, declara coisa diversa daquela que está no seu espírito, não por engano, nem por inexatidão na declaração da vontade, mas, porque, de fato, o seu propósito é declarar uma vontade diversa, isto é, aparentar uma situação jurídica diversa daquela que realmente lhe interessa.”⁷

Para Caio Mário Pereira da Silva a simulação consistiria na celebração de um ato “que tem aparência normal, mas que, na verdade, não visa ao efeito que juridicamente devia produzir. Como em todo negócio jurídico, há aqui uma declaração de vontade, mas enganosa.”⁸ Para o ilustre professor, na simulação não haveria um vício propriamente dito de consentimento, mas um defeito do ato, em que a doutrina o “apelida” de vício social, porquanto “o querer do agente tem em mira, efetivamente, o resultado que a declaração procura realizar ou conseguir.”⁹

Orlando Gomes, por sua vez, diz que a simulação “existe quando em um contrato se verifica, para enganar a terceiro, intencional divergência entre a vontade real e a vontade declarada pelas partes.” Com a simulação, diz o saudoso civilista baiano, “visa-se a alcançar fim contrário à lei.”¹⁰

Seria, assim, o ato de alguém que, de forma consciente e com a conveniência de outra pessoa, a quem a sua declaração é dirigida, “faz conter nesta, com vontade declarada, uma coisa que nenhuma delas quer, ou coisa diversa daquela que ambas querem.” Há a celebração de um negócio que “aparentemente está em acordo com a ordem jurídica que o disciplina, mas que, em verdade, não visa ao efeito que juridicamente deveria produzir, por se tratar de uma declaração enganosa de verdade.”¹¹

Na simulação há um desacerto, um descompasso, um desencontro, entre a declaração de vontade e o verdadeiro resultado almejado pelas partes contraentes: “a simulação revela-se com o intencional e propositado desacordo entre a vontade declarada (tornada exterior) e a vontade interna (pretendida concretamente pelo declarante), fazendo com que seja almejado um fim diverso daquele afirmado.”¹²

Resumidamente, simulado seria o oposto de verdadeiro, e simulação a antítese de verdade¹³; seria uma declaração enganosa de vontade, visando produzir efeito diverso do ostensivamente indicado.¹⁴

De outro giro, a despeito de o Código Civil brasileiro não conceituar a simulação, mas apenas tipificar algumas hipóteses em que ela pode eventualmente se configurar, o Código Civil português traz interessante noção do que ela é em seu art. 240º, n.º 1, ao dizer: “Se, por acordo entre declarante e declaratário, e no intuito de enganar terceiros, houver divergência entre a declaração negocial e a vontade real do declarante, o negócio diz-se simulado.”

Assim, diante das noções e conceitos acima apontados, poderíamos dizer que na simulação haveria uma declaração enganosa e consciente da vontade de um ou mais agentes, visando obter efeito diverso daquele ostensivamente indicado; consistiria, afinal, em divergência intencional entre a vontade e a declaração, entre o que se quer e o que se declara, decorrente de acordo entre as partes, com o propósito de enganar terceiros, caracterizando-se, desse modo, pela proposital divergência que se estabelece entre a vontade real das partes e a que efetivamente declaram.¹⁵ As partes manifestariam uma vontade contrária à verdadeira, como escopo de aparentar um negócio jurídico que não corresponde com aquele que efetivamente almejam,¹⁶ tratando-se, portanto, de uma declaração enganosa de vontade, visto que ambos os contratantes não aspiram atingir o negócio que se mostra à vista de todos, e sim produzir apenas uma situação aparente¹⁷. As partes, pois, ostentariam o que não querem, e deixariam escondido o que realmente desejam.¹⁸

Seria, assim, “a máscara usada para ocultar negócio diferente.”¹⁹

Na doutrina é possível extrair diversos exemplos para os atos praticados de forma simulada, tais como: a) celebrar um contrato oneroso para mascarar um contrato gratuito, como uma venda e compra para disfarçar uma doação; b) estipular um contrato com pessoa que não é a parte verdadeira, como doar à concubina figurando outrem como donatário; c) atribuir a um contrato outra qualificação jurídica – nomen juris – para fraudar o Fisco, ou declarar dados falsos; d) fraudar os credores fingindo alienar um bem; e) demonstra um preço em um negócio jurídico, quando na realidade o preço pago foi outro; f) deixa público a realização de um ato que na realidade não foi realizado.²⁰

3. Requisitos da simulação

Sendo considerada uma declaração enganosa de vontade alinhavada pelas partes contratantes, podemos afiançar que a simulação pressupõe três requisitos básicos (ou elementos), a saber: a) divergência intencional entre a declaração e o efeito pretendido, ou entre a vontade real e aquela exteriorizada; b) acordo simulatório entre as partes, ou seja, entre o declarante e o destinatário da declaração (declaratário); e c) objetivo de enganar ou prejudicar terceiro.

Corroborando o que ora se afirma, mas dito de forma diferente, a professora Maria Helena Diniz leciona que a simulação apresentaria quatro caracteres, a saber: “a) é uma falsa declaração bilateral de vontade; b) a vontade exteriorizada diverge da interna ou real, não correspondendo à intenção das partes; c) é sempre concertada com a outra parte, sendo, portanto, intencional o desacordo entre a vontade interna e a declarada; d) é feita no sentido de iludir terceiro.”²¹

Com relação a esses elementos (ou requisitos), o professor Francisco Amaral esclarece que “A intencionalidade da divergência reside no fato de as partes quererem a aparência do negócio praticado, estipulando no mais das vezes um contrato com a intenção precisa de que esse não corresponda ao que realmente pretendem obter.” Além disso, continua o ilustre professor, o acordo simulatório seria “o conluio entre declarante e declaratário acerca da divergência entre o que se estipula e a efetiva relação jurídica que nasce. Quer-se o ato praticado mas não os seus efeitos, como decorrência do acordo secreto entre os contraentes.” Por fim, conclui que o último elemento, a intenção de enganar terceiros, não se confunde com o intuito de prejudicar, servindo este aspecto, também, “para distinguir a simulação da reserva mental, pois nesta existe o propósito de enganar o declaratório, enquanto na simulação só se quer enganar terceiros.”

Então, para que ocorra a simulação, necessário se faz a existência dos requisitos acima apontados.

4. Acordo simulatório

Dentre os elementos básicos que pressupõem a simulação, destacamos o “acordo simulatório” (aquele que é sempre combinado com a outra parte).

Trata-se de procedimento complexo, compondo-se, no caso de simulação absoluta, de dois elementos distintos, que é o acordo simulatório e o contrato simulado, sendo que, no que diz respeito à simulação relativa, a esses dois elementos se somaria mais um, o contrato dissimulado.²²

Conquanto não conste do nosso Código Civil qualquer tipo de expressão equivalente – “acordo simulatório” – a simulação abrange um procedimento em cujo primeiro plano, como ideia necessária, situa-se o acordo simulatório. A ausência desse acordo ou desse concerto com a outra parte implicaria a incidência de outra(s) figura(s), haja vista a divergência que há entre a vontade subjetiva (interna) e a vontade declarada (externa), “podendo ser um erro obstativo ou a reserva mental.”²³

O acordo simulatório significaria, então, “a conjugação das vontades das partes no sentido de dar aparência a um determinado negócio, quando, em verdade, nenhum negócio elas desejam praticar (simulação absoluta), ou no sentido de dar aparência a um determinado negócio, quando, em realidade, elas desejam praticar outro, de natureza diversa (simulação relativa)²⁴.”

Segundo a doutrina, o acordo simulatório pode ser redigido por escrito – público ou particular – ou de forma verbal, servindo, pois, como ato preparatório do negócio simulado. Substancialmente, as partes contratantes, sempre por meio do concerto de vontades (acordo simulatório), declaram qualquer coisa distinta daquela que colocam de forma aparente.²⁵

Por coerência cronológica, o acordo simulatório vem antes da exteriorização do negócio simulado, não se podendo inverter essa rota (trajeto). É, portanto, o acordo simulatório um antecedente lógico daquilo que se quer simular. De fato, não se pode admitir a inversão do acordo simulatório entre as partes envolvidas, com o seu ajuste posterior à prática do contrato simulado. Afinal, caso isto ocorresse, não se estaria a cogitar de simulação, mas de qualquer outro negócio jurídico existente na legislação, pelo que as partes poderiam, assim, modificá-lo ou limitá-lo.²⁶

O acordo simulatório exerce, portanto, uma função de união entre o contrato simulado e o contrato dissimulado, estabelecendo um vínculo jurídico lógico entre eles, sobressaindo o contrato dissimulado sobre o contrato simulado.

Cumpre esclarecer, por fim, que o acordo simulatório não se confunde com o contrato dissimulado. O primeiro é pressuposto de qualquer tipo de simulação (absoluta ou relativa), enquanto o contrato dissimulado existe apenas no âmbito da simulação relativa. O acordo simulatório e o negócio dissimulado, na simulação relativa, pode se traduzir e se conter nas contradeclarações, já que são concebidos praticamente juntos. Já o acordo simulatório é negócio de acertamento no procedimento simulatório, quanto ao conteúdo do que é realmente querido pelas partes, enquanto o negócio dissimulado varia conforme o desejo verdadeiro das partes, podendo caracterizar venda e compra, locação etc.²⁷

5. Espécies de simulação

Duas são as espécies de simulação: a absoluta e a relativa, sendo esta última também denominada pela doutrina como dissimulação.

Essa classificação, segundo escólio de Itamar Gaino, é abraçada pelo Código Civil de 2002 em seu art. 167, ao dizer que (i) é nulo o negócio jurídico simulado, (ii) mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. Na primeira parte, o artigo trata da simulação absoluta; na segunda, versa sobre a simulação relativa²⁸. Logo após, em seus parágrafos, aborda as hipóteses exemplificativas de simulação.²⁹

Antes, porém, de passarmos às espécies de simulação, relevante se faz distinguir os vocábulos simulação e dissimulação, empregados pelo texto do art. 167 do Código Civil.

Simulação é vício social consistente na declaração bilateral de vontade, que visa alcançar desígnio diverso do indicado, tendo ou não intuito de ludibriar terceiros, prejudicando-o ou não. A dissimulação se diferencia da simulação, porque, nesta, faz-se aparecer o inexistente, enquanto naquela oculta-se o que realmente é. Na simulação, provoca-se uma falsa crença num estado não real; na dissimulação oculta-se, camufla-se, esconde-se ao conhecimento dos outros uma situação existente. Em ambas, porém, dois aspectos se apresentam: (i) o ato que se aparentou fazer e (ii) o ato na realidade feito, isto é, o fingido e o real, o invólucro e o conteúdo.³⁰

Dito de outra forma, na simulação verificam-se duas circunstâncias: na primeira, mostra-se a aparência de uma determinada manifestação de vontade (a simulada), na segunda, subsiste uma desígnio oculto e verdadeiro no espírito do agente simulador (a dissimulada). A primeira dará origem ao negócio jurídico simulado (aparente), enquanto na segunda, ao dissimulado (verdadeiro). A dissimulação, segundo a culta preleção de Sylvio Capanema de Souza, “é o verdadeiro negócio jurídico ocultado pela simulação”.³¹

Deste modo, pode-se decompor a simulação em absoluta, que necessariamente ocasiona a nulidade de toda a conexão jurídica havida entre as partes da relação estabelecida, e relativa, que conduz à nulidade do que se dissimulou, mas não necessariamente do que se dissimulou.

Feitas essas considerações, analisa-se cada uma delas de per si.

A primeira modalidade de simulação, dita absoluta, ocorre quando a declaração de vontade revela aparentemente um ato jurídico, não sendo intenção das partes efetuar ato algum. Essa modalidade de simulação se caracteriza pela completa ausência de qualquer realidade. O ato é inexistente, ilusório, fictício. Reflete uma simples aparência, uma sombra vã, um corpo sem alma, no dizer do professor Washington de Barros Monteiro³². Não há, na realidade, negócio algum, mas tão só mera aparência.³³

Na simulação absoluta, o negócio jurídico instaurado pelas partes nada tem de real, porquanto é uma pura ilusão, mera aparência ou ficção, não ocultando qualquer negócio que, de fato, tenha sido querido pelas partes. Os sujeitos, na realidade, almejam que o negócio não tenha efeito algum.³⁴

Para Francesco Ferrara, citado por Itamar Gaino, o negócio absolutamente simulado seria “aquele que, existindo em aparência, carece de conteúdo real e sério. As partes não querem o ato, mas somente a ´ilusão externa’ produzida pelo mesmo. O negócio limita-se a uma forma vazia destinada a enganar o público.”³⁵ Além de configurar “a realização de um negócio de conteúdo vazio”, configuraria “uma mera aparência, um negócio por assim dizer de fachada, isto é, destinado a não produzir qualquer efeito jurídico.”³⁶

Na simulação absoluta “não existe, além do negócio jurídico simulado, nenhum outro que se procurou dissimular”, por ser tratar de negócio “tipicamente de ‘fachada’, como ocorre com a venda simulada para ensejar uma ação de despejo”³⁷, ou, no dizer de Orlando Gomes, “quando as partes querem que o contrato não produza seus efeitos típicos.” Realiza-se, de regra, “para ocultação de bens ou para fingir que existe situação patrimonial inexistente.”³⁸

Na simulação absoluta, o negócio é nulo por falta de substância; é um continente sem conteúdo, que não pode ser saneado por nenhum ato conformativo expresso, embora possa subsistir, em razão de não ser oponível a terceiros de boa-fé.³⁹

Fartos são os exemplos dessa espécie de simulação: na compra e venda simulada, se as partes não querem vender nem comprar e se não querem atribuir ao negócio outro efeito, como doação (seria o negócio oculto), esse negócio não terá validade, ou seja, será nulo, ainda que vise prejudicar terceiros; o proprietário finge doar seus bens a uma instituição de beneficência, para parecer generoso ou para fazer crer ao fisco que é titular de um patrimônio menos consistente, quando na realidade conserva a propriedade desses bens; uma parte adquire da outra um imóvel para poder ostentar a propriedade perante terceiros, a fim de que estes a considerem solvente e lhe deem crédito, quando na realidade aquisição alguma ocorre; o marido simula a contração de dívidas com terceiros, para desviar patrimônio da partilha no divórcio; o devedor aliena falsamente os seus bens, para evitar que sejam penhorados em processo judicial.⁴⁰

A outra modalidade de simulação é a relativa, também designada pela doutrina por dissimulação. Esta pode ser entendida como aquela em que o negócio jurídico foi praticado com o objetivo de dissimular outro negócio⁴¹. Oculta-se um outro negócio (que fica dissimulado), sendo a declaração exteriorizada pelo agente divergente da sua vontade interna.⁴²

O ato relativamente simulado não se restringe à mera aparência. Por trás da aparência há um ato sério e real que as partes, de fato, pretenderam realizar e que, consideradas as circunstâncias, pode ser juridicamente eficaz.⁴³

Anderson Schreiber, com a didática que lhe é peculiar, diz que a simulação relativa “é a que se afirma conter dois negócios, quais sejam, o negócio simulado, que esconde ou camufla outro negócio, que é o negócio jurídico dissimulado, o qual consubstancia a verdadeira intenção das partes.”⁴⁴

Já Itamar Gaino preconiza que a simulação relativa se dá quando é realizado um negócio jurídico aparente, querendo e levando-se a efeito outro diferente. Os contratantes concluem um negócio que é verdadeiro, mas o escondem sob uma forma jurídica diversa. A aparência, diz o célebre jurista, “serve apenas para iludir o público. Detrás dela esconde-se a verdade, a que se chama negócio dissimulado.”⁴⁵

Ainda segundo o mesmo jurista, as partes dão vida a dois contratos, sendo um aparente, mas não correspondente ao acordo substancial ou ao interesse perseguido, e outro oculto, ou seja, não explicitado, e que, entretanto, reflete a verdadeira intenção e o verdadeiro objeto do negócio. Para este autor, duas vontades são manifestadas: uma aparente, em regra destina a iludir terceiros; e outra real ou efetiva, que envolve a relação verdadeiramente querida.⁴⁶

Portando, a simulação relativa ocorre quando resulta num intencional desacordo entre a vontade interna do agente que a pratica e aquela por ele enganosamente declarada (exteriorizada). Poderá ainda se dar tal tipo de simulação quando uma pessoa, sob a aparência de um negócio jurídico fictício, pretende realizar outro que é o verdadeiro, diverso, no todo ou em parte, do primeiro. É, no dizer de Maria Helena Diniz, uma deformação voluntária para subtrair à disciplina normal do negócio jurídico prevista em norma jurídica, com o escopo de prejudicar terceiro. Há, pois, nessa espécie de simulação, dois contratos, um aparente (simulado) e um real (dissimulado), sendo este o que é verdadeiramente querido pelas partes e, por conseguinte, o que se oculta de terceiros.”⁴⁷

Em síntese, é relativa a simulação quando sob a aparência de um negócio jurídico (aquele considerado falso), oculta-se outro (o verdadeiro), ou, quando o negócio jurídico simulado “não passa de mera aparência: as partes não querem o negócio celebrado, seja porque não desejam negócio algum (simulação absoluta), seja porque pretendem negócio diverso (simulação relativa).⁴⁸”

Com efeito, reza o Enunciado 153 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na III Jornada de Direito Civil, que na simulação relativa, o negócio simulado (aparente) é nulo, mas o dissimulado será válido se não ofender a lei nem causar prejuízos a terceiros. E, segundo o mesmo Conselho, mas já durante os encontros da IV Jornada, firmou-se a tese descrita no Enunciado 293, de que “Na simulação relativa, o aproveitamento do negócio jurídico dissimulado não decorre tão somente do afastamento do negócio jurídico dissimulado, mas do necessário preenchimento de todos os requisitos substanciais e formais da validade daquele.”

É da simulação relativa que fala o art. 167 do CC, referindo-se à preservação do negócio dissimulado, se válido for na substância e forma. Trata-se da aplicação do princípio da conservação dos negócios jurídicos.

A propósito, o art. 169 do atual Código Civil proclama que “o negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo”. Mas admite, contudo, a sua conversão, por força do que preceitua o art. 170 do mesmo diploma, vezado nos seguintes moldes: “Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade”.

Logo, pela análise conjunta desses dispositivos, é possível verificar a conversãodo negócio jurídico nulo em um outro, de natureza diversa, desde que se possa concluir que a vontade das partes era realizar o negócio subjacente. O instituto da conversão permite que, observados certos requisitos, se transforme um negócio jurídico, em princípio nulo, em outro, para propiciar a consecução do resultado prático que as partes visavam com ele alcançar.⁴⁹ Assim, exemplifica Carlos Roberto Gonçalves ser possível “transformar um contrato de compra e venda, nulo por defeito de forma, em compromisso de compra e venda, ou a aceitação intempestiva em proposta.”⁵⁰

Ademais, na simulação relativa, diferentemente do que ocorre com a simulação absoluta, o trabalho do intérprete não se finda quando ele conclui pela existência do negócio jurídico simulado. Há, ainda, um plus, que é o negócio jurídico dissimulado. O aparecimento do negócio dissimulado dá azo a um novo problema que gira em torno, agora, de sua valoração.

Como exemplos de simulação relativa, podemos citar aqueles elencados pela doutrina, como a doação sob aparência de venda, com o objetivo de subtrair eventuais pretensões dos herdeiros do vendedor; venda com preço declarado irreal, com o objetivo de fraude ao fisco quanto ao imposto devido pela transferência; venda com interposta pessoa (testa de ferro), com o objetivo de ocultar o verdadeiro adquirente, que não deseja ostentar patrimônio que possa ser apreendido por seus credores etc.⁵¹

6. Modalidades de simulação relativa (dissimulação)

A simulação relativa comporta, ainda, duas modalidades, a saber: a) a subjetiva (ad personam⁵²); e b) a objetiva, isto é, sobre o conteúdo do negócio, mais especificamente, sobre a natureza do ato ou sobre o seu valor⁵³.

No primeiro caso – de simulação subjetiva –, a parte que figura no contrato não é a pessoa a respeito da qual deve aproveitar o resultado do contrato. O sujeito aparente – aquele que parece mas não é – é conhecido como testa-de-ferro, presta-nomeou homem de palha⁵⁴. É, pois, a pessoa interposta. Na interposição de pessoa, o testa de ferro age por conta de outrem e não em nome de outrem. Realiza negócio jurídico sem revelar o nome daquele por quem atua, e os efeitos do negócio celebrado recaem sobre seu patrimônio. O negócio por interposição é precedido por contrato que possa permitir ao interessado oculto receber por transmissão de direitos as vantagens do avençado.⁵⁵

Na simulação subjetiva ocultam-se os sujeitos, ou um deles, verificando-se a interposição fictícia ou a interposição real da pessoa. No caso da interposição fictícia, a parte principal do negócio não é a que aparece como tal. Há um acordo simulatório de três pessoas participantes, em que uma delas, o laranja (testa-de-ferro, homem-de-palha) serve apenas para emprestar seu nome.

A simulação por interposta pessoa está devidamente retratada no art. 167, § 1º, I do CC, que diz que haverá simulação nos negócios jurídicos quando aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transferem.

O negócio celebrado é real, mas a parte nele figurante em verdade parte não é: é o chamado, como já referido, testa-de-ferro. Parte verdadeira, diz Itamar Gaino, “é a que resta oculta e que se costuma chamar de ‘pessoa real’.”⁵⁶ Assim, por exemplo, Alfredo doa um bem a Pedro, quando o que realmente se pretende é a doação para Júlia.

Com efeito, a simulação objetiva ocorre quando as partes fingem um ato que é mera aparência, algo que na verdade não existe, que portanto é vazio de conteúdo. O vendedor, por exemplo, simula alienar os seus bens a pessoa de sua confiança, em data pretérita, a fim de escapar da cobrança movida por seus credores.⁵⁷ Ajusta-se um negócio que, em verdade, nunca se quis praticar, “como a transferência de empresa para ´laranjas´, com intuito de burlar direitos de credores, inclusive o fisco”.⁵⁸ Confessa-se uma dívida quando, na realidade, dívida alguma existe, havendo nessa simulação o propósito de prejudicar terceiros credores.

O art. 167, § 1º, II do CC trata da simulação objetiva, ao dizer que haverá simulação nos negócios jurídicos quando contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira.

Também é objetiva a simulação prevista no art. 167, § 1º, III do mesmo diploma, como no caso de colocarem, “no instrumento particular, a antedata ou a pós-data, constante no documento, não aquela em que o mesmo foi assinado, pois a falta da data indica intenção discordante da verdade.”⁵⁹

Uma leitura mais literal do dispositivo, diz Leonardo Mattietto, poderia dar a entender que, comprovada a falsidade na data do instrumento particular, tal fato pareceria ao legislador tão grave a ponto de ensejar a invalidação do negócio subjacente. No entanto, diz ele, “a data não é elemento essencial do negócio jurídico, de tal maneira que, se a mesma for falsa, deve-se simplesmente corrigi-la, a fim de que prevaleça a data verdadeira, desde a qual deverão se produzir as consequências que as partes pretendiam evitar ao lançar no documento uma data prévia ou posterior àquela em que se celebrou o negócio.”⁶⁰

7. O tempo rege o ato

Como já mencionado no início deste estudo, a simulação era considerada pelo revogado Código Civil um defeito do negócio jurídico, a ensejar a anulabilidade do ato praticado, sendo que, a partir de 2002, fora deslocada para o capítulo referente à invalidade do negócio jurídico, o que ocasiona a nulidade do ato perpetrado.

Pode parecer tolice e de pouca utilidade prática noticiar, aqui, que, à época do Código Civil de 1916, o ato simulado suscitava um negócio jurídico anulável e que, com o atual diploma de 2002, esse mesmo negócio provoca nulidade. Contudo, não é, porquanto traz consequências práticas relevantes e distintas⁶¹.

E isto se deve porque, a validade de um negócio jurídico, como o contrato, deve ser analisada segundo a lei do tempo de sua celebração, conforme se infere pela mera leitura do art. 2.035, caput, primeira parte, do CC de 2002, que diz:

“Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.”

Esse artigo traz a regra consagrada no Direito de que o tempo rege o ato – tempus regit actum –, ou seja, os fatos e negócios jurídicos se regem pela lei da época em que ocorreram; devem, portanto, ser analisados e julgados pela legislação aplicada ao tempo da celebração do negócio, e não pela lei que eventualmente se encontra em vigor.

Deste modo, a validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos na vigência das leis revogadas, continua regida pelas leis anteriores, não conflitando, assim, “com o efeito imediato da lei nova, que não se aplica aos fatos anteriores, nem com os efeitos anteriores desses fatos.”⁶²

No mesmo sentido é a lição de Fabrício Zamprona Matiello, para quem “a validade dos atos e negócios jurídicos que foram constituídos ainda quando em vigor o Código Civil de 1916, a Parte Primeira do Código Comercial de 1850 e toda a legislação civil e mercantil por ele abrangida subordina-se às regras insculpidas em tais diplomas, não se prestando à regência da sua postura a novel disciplina.”⁶³

De fato, a lei nova, ao entrar em vigor, não alcançará situações jurídicas passadas, ou seja, aquelas iniciadas e concluídas antes da data de início de sua entrada em vigor. Ela não tem efeito retroativo, não atingindo os negócios criados pelas partes no exercício regular da autonomia privada moldada pelas normas superiores integrativas da lei anterior.⁶⁴

Assim, se um negócio jurídico simulado foi celebrado no ano de 1999, época em que vigia o Código revogado de 1916, este negócio deve ser analisado e julgado sob os influxos daquela legislação. Constatando-se, então, a simulação, o negócio jurídico realizado será considerado anulável, mesmo que a avalição do caso e o seu julgamento tenha ocorrido, por exemplo, no ano de 2005, já sob a égide do novo Código Civil. Caso, todavia, o mesmo negócio tenha sido efetivado no ano de 2004, terá ele de ser analisado sob as luzes do atual Código, que traz, como consequência jurídica, a nulidade absoluta do ato praticado.

Corroborando o que ora se afirma, colha-se a lição de Itamar Gaino:

“Em se tratando de simulação, vício que saiu do âmbito da anulabilidade do Código Civil de 1916 e passou para o campo da nulidade conforme o Código Civil de 2002, aplica-se o primeiro Código, se durante a sua vigência foi praticado o negócio jurídico simulado, e aplica-se o segundo, se o negócio foi criado em 11 de janeiro de 2003 ou após, visto que nessa data ele entrou em vigor.”⁶⁵

Nem mesmo os contratos que estejam em curso, por exemplo, por serem de execução continuada, são atingidos pela nova lei. Neste caso, como ato jurídico perfeito, estará sujeito às normas que vigia ao tempo de sua concepção.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já teve oportunidade de analisar o princípio tempus regit actum no que toca especificamente à simulação:

“A alegação de simulação em negócios jurídicos celebrados sob a égide do Código Civil de 1916 atrai a incidência do princípio tempus regit actum afastando a aplicação das regras do Código Civil de 2002, para, com base no art. 178, § 9º, V, b, do Código Beviláqua, reconhecer-se a ocorrência de prescrição.” (REsp 1004729/MS, Rel. Ministro Raul Araújo, 4ª Turma, julgado em 20/10/2016, DJe 26/10/2016). No caso em tela, apontou-se invalidade por simulação e fraude contra credores no contrato de compra e venda realizado entre uma das co-proprietárias e terceiro, alegações que, na vigência do CC/1916, estavam submetidas ao prazo decadencial de quatro anos. (AgInt no REsp n. 1.468.433/GO, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 24/10/2017, DJe de 13/11/2017.)

De se notar, conforme resta evidenciado pelo julgado acima transcrito, que à época do Código Civil revogado, a alegação de simulação estava submetida ao prazo decadencial de quatro anos, o que, agora, com o atual diploma, não ocorre. Afinal, a partir da vigência do novo Código Civil, o negócio jurídico simulado não se submete aos institutos da prescrição ou da decadência, conforme se depreende pela mera leitura do art. 169, que diz: “O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo.”

A esse respeito, o STJ teve a oportunidade de assentar que “A simulação é insuscetível de prescrição ou de decadência, por ser causa de nulidade absoluta do negócio jurídico simulado, nos termos dos arts. 167 e 169 do Código Civil.” (AgInt no REsp n. 1.388.527/MT, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 13/12/2021, DJe de 16/12/2021.)

Portanto, em um contrato simulado, aquele que o avalia deverá se ater ao tempo em que ele fora celebrado – se antes ou depois da entrada em vigor do Código Civil de 2002 –, porque, a depender da época, as consequências jurídicas serão distintas, já que a validade ou invalidade de um negócio jurídico ajustadas entre os agentes contratantes deve ser analisada à luz da lei do tempo da sua celebração.

Como exemplo, pode-se citar precedente STJ, que firmou entendimento de que “Com o advento do CC/2002, ficou superada a regra que constava do artigo 104 do CC/1916, pela qual, na simulação, os simuladores não poderiam alegar o vício um contra o outro, pois ninguém poderia se beneficiar da própria torpeza”, concluindo pela tese firmada no Enunciado 294 da IV Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal (CJF). (REsp n. 1.501.640/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 27/11/2018, REPDJe de 7/12/2018, DJe de 06/12/2018).

8. Conclusão

Concluímos este artigo mencionando a lição do pensador argentino José Ingenieros, cujo título é autoexplicativo: “A simulação na luta pela vida”. Nesta obra, o autor portenho sustenta que “todos os homens são mais ou menos simuladores, embora em alguns apenas seja a simulação um meio habitual e preferido de luta pela vida.”

Fundamenta esta assertiva aduzindo que a simulação natural, instintiva, é aquela própria dos animais irracionais e é usada como meio de agressão ou de defesa, enquanto a simulação psicológica é própria do homem, sendo fruto de sua evolução e de sua sofisticação no convívio social. Em nenhuma outra espécie animal se apresenta sob tão múltiplos aspectos a luta pela vida, sendo que somente no homem os meios de luta chegam a ser um produto quase puramente intelectual.⁶⁶

Ocorrendo em diversos reinos da natureza, quando praticadas pelo homem, com intenção de lesar o semelhante, constituem atos intencionais, dolosos, que devem ser reprimidos pela lei, embora constituam meios de luta pela vida.

Não é por outra razão que a simulação é considerada com um vício que corrompe o negócio jurídico, já que as partes declaram uma vontade diversa daquela realmente pretendida com o objetivo de enganar terceiros e/ou fraudar a lei⁶⁷.

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1 https://jornalempresasenegocios.com.br/colunistas/j-b-oliveira/palavras-denorex-parecem-mas-nao-sao/

2 A respeito do tema, ver: MATTIETTO, Leonardo. Negócio Jurídico Simulado (notas ao art. 167 do Código Civil). Revista de Direito da Procuradoria Geral, Rio de Janeiro, (61), 2006, p. 219.

3 GAINO, Itamar. A simulação dos negócios jurídicos. Coleção Prof. Agostinho Alvim. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 13.

4 FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil – parte geral e LINDB – vol. 1.10ª ed. Salvador: JusPodivm, 2012, p. 621.

5 GIORDANI, José Acir Lessa. Curso básico de direito civil – parte geral. 2ª ed. Rio de Janeiro: 2005, p. 200.

6 https://www.dicio.com.br/simulacao/ e https://michaelis.uol.com.br/simulação

7 DANTAS, San Tiago. Programa de Direito Civil – parte geral. Rio de Janeiro:Ed. Rio em convênio com as Faculdades Integradas Estácio de Sá, em 1977, p. 281.

8 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil – Introdução ao direito civil; Teoria geral do direito civil – vol. 1. 20ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 636.

9 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil – Introdução ao direito civil; Teoria geral do direito civil, cit. p. 535. No mesmo sentido do texto, colham-se as lições de Sylvio Capanema de Souza, Direito das obrigações, Vícios do ato jurídico, Teoria das nulidades e Bem de família – Coletânea de Textos CEPAD. Editora Espaço Jurídico, 2005, p. 99: “A simulação é um defeito do ato jurídico que se apresenta como uma manifestação enganosa de vontade para alcançar um fim que a lei proíbe, ou para fazer crer a outrem a existência de um ato jurídico que jamais existiu ou que existiu de maneira adversa”, e de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Novo Curso de Direito Civil – parte geral – vol. 1. 23ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021, p. 441: “É um defeito que não vicia a vontade do declarante, uma vez que este mancomuna-se de livre vontade com o declaratário para atingir fins espúrios, em detrimento da lei ou da própria sociedade. Trata-se, pois, de um vício social, que, mais do que qualquer outro defeito revela frieza de ânimo e pouco respeito ao ordenamento jurídico.”

10 GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. Coordenador e atualizador Edvaldo Brito e Reginalda Paranhos Brito – 22ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 319.

11 TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloísa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil Interpretado conforme a Constituição da República – vol. I. 3ª ed. ver. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2014, p. 316.

12 FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil – parte geral e LINDB, cit., p. 621.

13 LOTUFO, Renan. Código Civil comentado: parte geral (arts. 1º a 232), vol. 1, 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, pp. 463-464.

14 AMARAL, Francisco. Direito Civil – Introdução. 8ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2014, p. 564.

15 AMARAL, Francisco. Direito Civil – Introdução. cit. pp. 564-565.

16 TUCCI. José Rogério Cruz e. Conhecimento ex ofício da simulação na jurisprudência do STJ. Artigo publicado em 18-02-2020, no site https://www.conjur.com.br/2020-fev-18/paradoxo-corte-conhecimento-ex-officio-simulacao-jurisprudencia-stj, acessado em 22-11-2022.

17 TUCCI. José Rogério Cruz e. Conhecimento ex ofício da simulação na jurisprudência do STJ.

18 No mesmo sentido: Farias, Cristiano de Farias; Netto, Felipe Braga; ROSENVALD, Nelson. Manual de Direito Civil – Volume único. 1ª ed. Salvador: JusPodvm, 2017, p. 564.

19 GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. cit. p. 269.

20 Os exemplos são de Orlando Gomes, Introdução ao Direito Civil., cit. p. 319, e José Acir Lessa Giordani, Curso Básico de Direito Civil. cit. p. 201.

21 DINIZ, Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos, v. 1, 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 97.

22 GAINO, Itamar. A simulação dos negócios jurídicos, cit., p. 52.

23 GAINO, Itamar. A simulação dos negócios jurídicos, cit., pp. 52-53. Este autor, em notas de rodapé, dá a seguinte informação: “O erro obstativo caracteriza-se pela discrepância inconsciente entre a declaração e a vontade. Enquanto no erro vício, a vontade e a declaração coincidem, embora de modo defeituoso, no erro obstativo o vício está na declaração, que não corresponde ao querer interno do declarante. Por exemplo, o sujeito, pretendendo adquirir um determinado imóvel, erra ao apresentar os dados de identificação, apontando os que se referem a outro.” Já no que toca à reserva mental, diz o mesmo autor, “consiste em declarar uma vontade com o propósito oculto de não querer obrigar-se.”

24 GAINO, Itamar. A simulação dos negócios jurídicos, cit., p. 53.

25 GAINO, Itamar. A simulação dos negócios jurídicos, cit., p. 53.

26 GAINO, Itamar. A simulação dos negócios jurídicos, cit., p. 54.

27 GAINO, Itamar. A simulação dos negócios jurídicos, cit., p. 64.

28 GAINO, Itamar. A simulação dos negócios jurídicos. cit., p. 77

29 O rol dos incisos I a III, diz Leonardo Mattietto (Negócio Jurídico Simulado, cit., p. 222), “não resulta taxativo, pois a lei não pretende descrever todas as hipóteses de viciação, mesmo porque a própria redação dos dispositivos é suficientemente aberta, a permitir a compreensão de fatos que não tenham sido diretamente descritos nos textos legais. A condenação do negócio jurídicos simulado revela, afinal, a expressão do princípio jurídico que assegura a veracidade e promove a confiança nas relações negociais.”

30 FLORÊNCIO, R.L. Gilbert. Código Civil interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo / Antônio Cláudio da Costa Machado (organizador); Silmara Juny de Abreu Chinellato (coordenadora). Barueri, São Paulo: Manole, 2008, p. 145. Sylvio Capanema de Souza (Direito das obrigações, Vícios do ato jurídico, Teoria das nulidades e Bem de família – Coletânea de Textos CEPAD. cit., p. 102) ensina que “Simulação e dissimulação são conceitos diferentes, mas intimamente ligados, porque a simulação esconde o ato jurídico dissimulado.” (destacamos).

31 Direito das obrigações, Vícios do ato jurídico, Teoria das nulidades e Bem de família – Coletânea de Textos CEPAD. cit., p. 102.

32 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: parte geral. V. 1, 37ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000, pp. 219-220.

33 Neste sentido: FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil – parte geral e LINDB – vol. 1, cit. p. 621.

34 Cf. GAINO, Itamar. A simulação dos negócios jurídicos. cit., p. 77.

35 Apud. GAINO, Itamar. A simulação dos negócios jurídicos. cit., p. 77.

36 TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloísa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil Interpretado conforme a Constituição da República – vol. I. cit. p. 317

37 QUEIROGA, Antônio Elias de. Curso de direito civil – parte geral. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 228.

38 GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil, cit. p. 319.

39 GAINO, Itamar. A simulação dos negócios jurídicos. cit., p. 78.

40 GAINO, Itamar. A simulação dos negócios jurídicos. cit., p. 78.

41 QUEIROGA, Antônio Elias de. Curso de direito civil – parte geral. cit. p. 228.

42 FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil – parte geral e LINDB – vol. 1.cit. p. 621.

43 Cf. Alberto Júnior Veloso, citado em nota de rodapé por Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, obra citada, p. 621.

44 SCHREIBER, Anderson. Manual de Direito Civil Contemporâneo. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 273.

45 A simulação dos negócios jurídicos. cit., p. 80.

46 A simulação dos negócios jurídicos. cit., p. 81.

47 DINIZ, Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos, v. 1, cit., p. 99.

48 TEPEDINO, Gustavo e OLIVA, Milena Donato. Fundamentos do Direito Civil – Teoria Geral do Direito Civil, v. 1, Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 349.

49 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, vol. 1: parte geral. 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017 – livro eletrônico.

50 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, vol. 1: parte geral.

51 Os exemplos foram extraídos da obra A simulação dos negócios jurídicos, de Itamar Gaino, pp. 81-82.

52 DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado, 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 203.

53 AMARAL, Francisco. Direito Civil – Introdução. cit., p. 568.

54 Cf. DINIZ, Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos, v. 1, cit., p. 100; GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil, cit., p. 320.

55 Esta é a lição dos professores Nelson Nery Jr e Rosa Maria Nery, citados por Maria Helena Diniz em seu Tratado Teórico e Prático dos Contratos, v. 1, cit., p. 100.

56 A simulação dos negócios jurídicos. cit., p. 85.

57 MATTIETTO, Leonardo. Negócio Jurídico Simulado, cit., p. 224.

58 GAINO, Itamar. A simulação dos negócios jurídicos. cit., p. 88.

59 DINIZ, Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos, v. 1, cit., p. 100.

60 Negócio Jurídico Simulado, cit., p. 222.

61 Para Fabrício Zamprona Matiello, Código Civil Comentado. 5ª ed. São Paulo: LTr, 2013, p. 1312, “ O direito pátrio sempre deu grande importância à preservação da segurança das relações jurídicas. Ao fazer vigorar um novo Código Civil o legislador não abandonou o tradicional caminho, preocupando-se em assegurar aos envolvidos em negócios jurídicos, e aos que praticaram atos jurídicos em geral sob a égide da codificação anterior, a constância do norteamento neles posto.”

62 SOUZA, Osni de. Código Civil Interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. Antônio Cláudio da Costa Machado (organizador); Silmara Juny de Abreu (coordenadora) – Barueri, SP: Manole, 2008, pp. 1591-1592.

63 MATIELLO, Fabrício Zamprona. Código Civil Comentado, cit., p. 1312

64 GAINO, Itamar. A simulação dos negócios jurídicos. cit., p. 121.

65 A simulação dos negócios jurídicos. cit., p. 123.

66 A simulação na luta pela vida, Salvador: Livraria Progresso Editora, p. 31; 80-81.

67 SANTOS. Fernanda Rodrigues de. Aspectos gerais do negócio jurídico simulado: possibilidade de discussão no bojo da execução – https://www.medina.adv.br/aspectos-gerais-sobre-o-negocio-juridico-simulado-possibilidade-de-discussao-no-bojo-da-execucao.