Cessão de posição contratual

Alfredo D’Elia Nunes
Especialista em Direito Processual Civil pela UNESA e
Direito Imobiliário pela PUC-Rio.
É Pós-Graduando em Direito Civil Constitucional pela UERJ.
Membro do IBDCivil e do IBDFam.
Advogado. Sócio fundador do escritório Alfredo D´Elia, Advocacia e Consultoria.

Fale com o Advogado Alfredo D’Elia Nunes: alfredo@alfredodelia.com

Aprenda neste artigo:

Admissibilidade da cessão de posição contratual
Conceito, personagens (partes), requisitos e denominação
Modalidades e efeitos da cessão de posição contratual
Figuras afins: distinções jurídicas

1. Introdução. Admissibilidade da cessão de posição contratual

Os romanos entendiam a obrigação como vínculo pessoal. Por esta razão, não admitiam que ela fosse transferida de um sujeito para outro sem que se considerasse alterado o liame jurídico que os conectava. Admitiam, porém, a mudança apenas quando havia o falecimento de uma pessoa. À época, a sucessão hereditária era a única forma admitida de alteração no polo ativo ou passivo da relação obrigacional¹.

Já na Idade Média, com o desenvolvimento das economias de mercados das repúblicas localizadas no Mediterrâneo, começam a surgir, de forma cada vez mais evidente, a necessidade de se criar ferramentas e mecanismos que possibilitassem a transmissão de direitos, notadamente de créditos, por atos entre vivos, como forma de satisfazer o desejo social de conferir agilidade à circulação de bens.²

Assim, com o passar do tempo, a ideia de um vínculo jurídico pessoal rigoroso, rígido, engessado foi sendo paulatinamente amenizada. O fato de a obrigação ter como elemento essencial um inequívoco conteúdo patrimonial ajudou bastante na mudança de mentalidade do antigo entendimento, porque a obrigação, por si só, gerava um valor integrante do patrimônio do credor. Logo, tendo a obrigação conteúdo econômico, poderia ser objeto de transmissão, da mesma forma que os demais direitos de cunho patrimonial, sendo admissível, de tal modo, a substituição da pessoa do credor em face da cessão do crédito.³

Diante desse novo cenário, Karl Larenz faz uma acertada ponderação, ao afirmar que “todos os direitos suscetíveis de avaliação pecuniária constituem o patrimônio da pessoa. Ora, é próprio dos direitos patrimoniais a transmissibilidade. Se o crédito representa um valor patrimonial, assim reconhecido pelo ordenamento jurídico, é evidente que pode ser objeto do comércio jurídico, do mesmo modo que outros bens integrantes do patrimônio do sujeito, que lhe pertençam por direito real.”⁴

O ato que determina a entrada do crédito no comércio jurídico e, assim, que admite a transmissibilidade das obrigações denomina-se cessão, sendo ela compreendida, à luz da doutrina de Carlos Roberto Gonçalves, como “a transferência negocial, a título gratuito ou oneroso, de um direito, de um dever, de uma ação ou de um complexo de direitos, deveres e bens, de modo que o adquirente, denominado cessionário, exerça posição jurídica idêntica à do antecessor, que figura como cedente.”⁵

Assim, nas esteira das lições de Luis Renato Ferreira das Silva, a cessão é um fenômeno de circulação de riquezas pelos valores que os contratos, por si próprios, representem. De sorte que, “se a finalidade do contrato é circular riquezas, a cessão do contrato traduz uma circulação ao quadrado. Circula-se a riqueza pela cessão do instrumento que circula a mesma.”⁶

Nessa quadra, verifica-se que o contrato serve de instrumento de viabilização da circulação de riqueza, “provocando um deslocamento patrimonial.”⁷ Além disso, é de se observar que “o contrato em si mesmo é uma riqueza que integra um patrimônio e que, portanto, pode ser, ele próprio, objeto de circulação”.⁸ Ou seja, pode o contrato ser objeto de outro contrato, enquadrando-se a cessão de posição contratual nesta ideia.

A outro giro, há no direito brasileiro três modalidades de transmissão de obrigações, são elas: a cessão de crédito, a assunção ou cessão de débito e a cessão de posição contratual. As duas primeiras estão tipificadas entre os arts. 286 a 303 do Código Civil; a cessão de posição contratual, por sua vez, não se acha sistematizada em nosso ordenamento jurídico, nada discorrendo o Código de 2002 a seu respeito.

Nada obstante, a falta de regulamentação ou tratamento específico sobre a cessão de posição contratual no âmbito do Código Civil não veda às partes de uma dada relação jurídica econômica cedam a terceiros os contratos antes ajustados ou as suas próprias posições no contrato entabulado. Em geral, “os autores encontram fundamento para admitir a cessão de contratos na autonomia da vontade, que corresponde ao poder de dispor livremente sobre sua esfera jurídica de interesses, ou na autonomia privada.”⁹

Nesse sentido, os arts. 421 e 425 do Código Civil podem ser considerados como regras jurídicas que dão respaldo ou suporte à cessão de posição contratual. Do primeiro artigo se extrai que a liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato; do segundo se observa ser lícito às partes (que são os centros de interesses da relação) estipularem contratos atípicos.

A doutrina de Silvio de Salvo Venosa segue pelo mesmo caminho, já que a falta de texto expresso não inibiria o negócio jurídico atípico de cessão de posição contratual entre nós. Para o autor, a cessão de posição contratual “entra para o campo dos contratos atípicos e situa-se no direito dispositivo das partes”, sendo que “o vigente estatuto faz referência expressa a essa possibilidade: ´É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código´(art. 425).”¹⁰

Há que se advertir, porém, que, muito embora não conte expressamente com disciplina particular no Código Civil, a cessão de contrato encontra previsão legal fora deste diploma, como, por exemplo, na Lei de Parcelamento do Solo Urbano 6.766/1973, mais precisamente em seu art. 31, §§ 1º e 2º, que diz que o contrato particular pode ser transferido por simples trespasse, lançado no verso das vias em poder das partes, ou por instrumento em separado. No mesmo sentido dispõe o art. 13 do Dec-Lei 58/1937, que trata do loteamento e da venda de terrenos para pagamento em prestações, hoje destinado apenas a imóveis rurais. No âmbito do vigente Código Civil, os professores Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald localizam o fenômeno da cessão de posição contratual nas figuras do compromisso de compra e venda, quando o art. 1.418 se refere à possibilidade de o promitente comprador exigir do promitente vendedor ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, no substabelecimento, previsto no art. 667, na hipótese de substituição do mandatário com o consentimento do mandante.¹¹

A autonomia da vontade e a existência de contratos atípicos dão apoio, portanto, à possibilidade de celebração dessa espécie de contrato atípico, não havendo maiores óbices à sua existência e à sua admissibilidade no ordenamento jurídico brasileiro – como, de resto, em muitos outros ordenamentos.

Além disso, lembra Flávio Tartuce que a transmissão das obrigações deve ser enfrentada observando-se os “princípios sociais obrigacionais e contratuais, particularmente a boa-fé objetiva e a função social.”¹²

De acordo com Teresa Negreiros, o princípio da boa-fé “representa, no modelo atual de contrato, o valor da ética: lealdade, correção e veracidade compõem o seu substrato, o que explica a sua irradiação difusa, o seu sentido e alcance alargados, conformando todo o fenômeno contratual…”¹³

Por seu turno, a função social do contrato tem por desígnio o estímulo a circulação de riquezas, por meio da harmonização de interesses que convergem. Não basta, todavia, que o contrato se preste apenas à movimentação ou circulação de riquezas, porquanto se faz necessário ser ele justo e útil, impondo-se o dever de estar em conformidade com valores consagrados na Constituição Federal, tais como a solidariedade, a justiça social, a livre iniciativa e a dignidade da pessoa humana.¹⁴

Como instituto pleno de direitos e obrigações, o contrato constitui um bem jurídico. Tal como o crédito isoladamente considerado, o contrato também possui um valor de mercado¹⁵. Sendo um bem jurídico, possui valor material e integra o patrimônio dos contratantes, podendo, assim, ser objeto de negócio jurídico.¹⁶

Esse valor, segundo explica Carlos Roberto Gonçalves, “não se limita ao bem da vida sobre o qual incide a manifestação de vontade das partes, mas abrange um conjunto de atividades representado por estudos preliminares, tratativas, expectativas, viagens, consultas a especialistas, desgaste psicológico, despesas etc., que não pode ser desconsiderado.” Este complexo de situações, “que inclui os direitos e as obrigações, os créditos e os débitos emergentes da avença, denomina-se posição contratual, de valor econômico autônomo, passível, portanto, de circular como qualquer outro bem econômico.”¹⁷

A posição de contratante, na vida moderna, passa a outorgar uma posição de primazia: dependendo da intensidade do negócio ajustado, “não é a qualquer pessoa que é dado figurar como contratante; as fichas cadastrais bancária e os famigerados serviços de proteção ao crédito que o digam.”¹⁸

Enfim, é bem comum que uma das partes, após a celebração do contrato, decida se retirar dessa relação jurídica e substituir-se por outra pessoa. Essa substituição, na qual a posição contratual é integralmente cedida a terceiro, que até esse momento era estranho ao contrato, caracteriza-se a cessão contratual¹⁹, que é uma das modalidades de transferência de obrigações aceita pelo nosso ordenamento jurídico como um contrato atípico.

2. Conceito, personagens (partes), requisitos e denominação

Sendo uma das formas de transmissão das obrigações, Flávio Tartuce conceitua a cessão como “sendo a transferência da inteira posição ativa ou passiva da relação contratual, incluindo o conjunto de direitos e deveres de que é titular uma determinada pessoa. A cessão de contrato deve estar relacionada com um negócio cuja execução ainda não foi concluída.”²⁰

Orlando Gomes, por sua vez, diz que a cessão consiste “na substituição de um dos contratantes por outra pessoa que passa a figurar na relação jurídica como se fora a parte de quem tomou o lugar. É em suma a transferência negocial a um terceiro do conjunto de posições contratuais.”²¹ Na cessão de contrato, continua, “pessoa alheia à sua formação entra na relação contratual para substituir uma das partes primitivas. A vantagem que oferece é a economia que, com seu emprego, se faz, evitando-se a multiplicação de contratos. Num só ato realiza-se operação que exigiria vários.”²²

Em obra dedicada especificamente ao assunto, Hamid Charif Bdine Júnior conceitua a cessão de contrato como “o ajuste de vontades, por intermédio do qual um dos integrantes de certo contrato é substituído inteiramente por outro, na posição contratual que até então ocupava. Isso significa que outra pessoa, distinta da que contratou originalmente, passa a ocupar a condição de contratante e a se sujeitar a todos os ônus daí decorrentes, obtendo, em contrapartida, os direitos derivados do contrato.”²³

À luz da doutrina de Gustavo Tepedino e Anderson Schreiber, a cessão de posição contratual pode ser compreendida em dois sentidos, quais sejam, como ato e como efeito. Assim, a cessão como ato “constitui-se no contrato mediante o qual o cedente, titular de outro contrato já em execução, transfere sua posição contratual (com seus componentes ativo e passivo) ao cessionário, o qual substitui o cedente na relação com o cedido. A cessão como efeito é a transmissão da posição contratual de um contratante a outro sujeito, que o substitui na relação com a outra parte, operando a liberação do cedente, com a assunção da titularidade do centro de interesses perante o cedido no estágio em que se encontre.”²⁴

O negócio jurídico de cessão de contrato se verifica, então, “quando o contrato-base é transferido, com a anuência do cedido, transpassando-se para o cessionário todos os direitos e obrigações dele resultantes. Esta transferência de posição contratual, envolvendo a totalidade do direitos e deveres da relação jurídica precedente, é prestigiada à luz da operabilidade, evitando uma multiplicação de contratos que seriam necessários para a concretização de uma operação econômica, aqui realizada mediante a singela substituição das partes.”²⁵

Como se percebe, na cessão de posição contratual o cessionário não assume apenas o crédito, ou seja, o polo ativo da relação contratual, “mas todo um feixe de créditos e débitos, de direitos e obrigações, que transcendem a simplicidade da cessão de crédito.”²⁶ Nessa modalidade de negócio, explicar o professor Carlos Alberto Bittar, “dá-se a transmissão em bloco da posição, com todos os direitos e obrigações ajustados no contrato-base, que deve ser bilateral, uma vez que, no unilateral, tem-se cessão simples de crédito, ou de débito.”²⁷

Trata-se, assim, de negócio jurídico único e simples, pelo qual se realiza uma modificação subjetiva na relação contratual, vindo o terceiro a integrá-la em substituição a qualquer dos contratantes²⁸, preservando, no entanto, o seu conteúdo objetivo.²⁹

Fácil perceber, depois de conceituarmos o instituto, que há nele três figuras ou partes indispensáveis à sua realização: o cedente, o cessionário e o cedido. Cedente é o contratante originário que transfere para outrem (o terceiro cessionário) sua posição contratual. Cessionário é o terceiro que substitui o cedente na relação originária. A parte que permanece na relação jurídico-contratual é o cedido, figura necessária, cujo consentimento é imprescindível³⁰.

Relevante trazer à baila que um dos requisitos para que haja a cessão de posição contratual é que as prestações do contrato original não tenham sido inteiramente satisfeitas pelos contratantes. E isso porque a cessão de posição contratual somente deverá ocorrer nos contratos de execução continuada ou de trato sucessivo.³¹ Neste sentido, aliás, é a lição do professor Orlando Gomes, abaixo transcrita:

“Dois requisitos se exigem para a cessão: 1º) que o contrato seja sinalagmático; 2º) que as prestações não tenham sido satisfeitas, no todo, pelos contratantes. Não há cessão de contrato unilateral, nem de contrato já executado por uma das partes. Admite-se, todavia, nos contratos de trato sucessivo em que tenham sido cumpridas algumas prestações.

É intuitiva a razão por que somente nos contratos sinalagmáticos pode haver cessão. Nos contratos unilaterais, cada sujeito situa-se em posição exclusiva. Um é credor, o outro devedor. Haverá, portanto, cessão de crédito ou cessão de débito. É da essência da cessão de contrato que a transferência tenha como objeto um complexo de elementos ativos e passivos, isto é, um conjunto de créditos e dívidas de cada parte. Incompatível, pois, nos contratos unilaterais.

Não se configura igualmente cessão do contrato se já cumpridas completamente as obrigações de um dos contratantes. É que o outro fica na posição exclusiva de devedor, uma vez que seu crédito se acha esgotado, assemelhando-se a situação à de um contrato unilateral, e, pela mesma razão, assumirá qualquer transferência a natureza de uma cessão de crédito ou de débito.

Pode haver, em síntese, cessão de contrato quando este, originando prestações recíprocas, ainda não foi executado ou tem a sua execução em curso.”³²

Sem embargo desses entendimentos, considera o professor Alberto Gosson Jorge Junior que “[a] cessão da posição contratual insinua-se, em geral, para ajustes cujos objetos tenham natureza econômica e nos quais a circulação (econômica e jurídica) seja possível. Mas não exclusivamente. É perfeitamente cabível em contratos que envolvam obrigações de fazer de natureza fungível, e naqueles outros em que o objeto se traduza em bens de conteúdo não necessariamente patrimonial, mas ainda assim transmissíveis (cessão de imagem).”³³

No que toca à nomenclatura, ou a denominação da figura jurídica ora em exame, há dissensão quanto ao emprego da expressão cessão de contrato ou cessão de posição contratual.

A expressão cessão de contrato indica que seu objeto é o próprio contrato objeto da negociação, sem diferenciar o efeito dela própria decorrente, ou seja, a substituição de um dos contraentes por terceiro que não compunha a relação originária.³⁴

A cessão de contrato pode ter inúmeros sentidos, tais como a mera sucessão de contratos, a substituição do cessionário pelo cedente, a cessão da qualidade de parte, ou, ainda, a transferência complexo de relações jurídicas contratuais. Segundo alerta Hamid Charaf Bdine Júnior, a expressão mais usual é cessão de contratos, “ainda que se considere pertinente a observação de que, na realidade, não é propriamente o contrato que seja cedido – pois, se assim fosse, o cedente (que o integra) haveria de integrar a relação contratual transferida ao cessionário –, mas sim a posição contratual ocupada no pacto original.”³⁵

No entanto, o conceito de contrato parece ser essencial para uma depuração conceitual mais adequada. De sorte que, o contrato, como se sabe, é um acordo de vontades que visa criar, regular ou extinguir direitos de natureza patrimonial, tendo com elementos identificadores as partes e seu objeto. Assim, se o ajuste original deixa de ter uma das partes que o formaram, deixa de existir o próprio contrato original: o contrato original celebrado por A e B não é o mesmo contrato realizado entre A e C – aceitar que B foi substituído por C.³⁶

Desse modo, o já citado Hamid Charaf Bdine Júnior afirma que, “para que não se confunda a afirmação de que um certo contrato foi cedido com a de que a posição contratual passou a ser ocupada por outro, parece que a denominação cessão da posição contratual é tecnicamente preferível.”³⁷ Segue este mesmo entendimento o professor Carlos Roberto Gonçalves, para quem “na verdade, não é o contrato que é cedido, mas o direitos e deveres emergentes da posição de contratante.”³⁸

Não se transfere, portanto, o negócio jurídico, mas o direitos e obrigações deste negócio, ou seja, “ objeto da transmissão operada pelos contraentes não é um ou outro elemento isolado da relação, mas a posição global ou complexa do cedente no contrato com prestações recíprocas.”³⁹

Enfim, ficamos com a lição do professor Silvio de Salvo Venosa, quando diz que as “leis estrangeiras falam em cessão de contrato e cessão de posição contratual, ambas para fixar um instituo que é mas amplo do que o rótulo faz imaginar, razão pela qual preferimos caracterizá-lo como transferência de posição contratual, embora, por amor à simplicidade, usemos, neste texto, indiferentemente, a nomenclatura dos legisladores alienígenas.”⁴⁰

3. Modalidades e efeitos da cessão de posição contratual

Para fins deste trabalho, a cessão de posição contratual apresenta-se sob duas modalidades: cessão com liberação do cedente e cessão sem liberação do cedente. Advirta-se, com ORLANDO GOMES, que “[a] cessão sem liberação do cedente tem caráter excepcional, só se verificando se expressamente estipulada.” Afinal, “[a] liberação é consequência do próprio mecanismo do instituto, visto que não funciona sem o consentimento do contratante cedido, exigido, precisamente, para que concorde com a substituição, prescindido de garantia pessoal que o cedente representa.”⁴¹

A cessão da posição de um dos contratantes no contrato-base acarreta, ainda, uma série de consequências jurídicas, as quais envolvem os três personagens da relação, que são os centros de interesses dela, quais sejam, o cedente, o cessionário e o cedido.

No que toca aos efeitos surtidos entre o cedente e o contratante cedido, temos que a cessão de posição contratual, como já discorrido, poderá realizar-se com ou sem liberação do cedente pelo cedido, sendo a liberação do cedente a consequência natural do negócio jurídico realizado, não se tornando indispensável, para que ela ocorra, alusão expressa nesse sentido. Basta, segundo Carlos Roberto Gonçalves, o consentimento do contraente cedido quanto à cessão do contrato, sem qualquer ressalva concernente às obrigações, quer tenha sido manifestado ao tempo da cessão, quer no próprio instrumento do contrato-base.⁴²

Para CARLOS ALBERTO BITTAR, que entende pela possibilidade da continuidade do cedente na relação contratual, poderá ele responder “como principal pagador ou mesmo como garante, mesmo que o cessionário fique diretamente vinculado à execução do contrato.”⁴³

Da mesma forma entende Orlando Gomes, ao dizer que o efeito do negócio varia conforme a qualidade da cessão. Se estipulada com liberação, diz o jurista, “o cedente sai da relação contratual, isentando-se de toda responsabilidade. Estará exonerado do cumprimento das obrigações contraídas e não mais poderá exercer os direitos oriundos do contrato.”⁴⁴

Nada obsta que as partes ajustem que o cedente se manterá vinculado ao cedido pelo cumprimento das obrigações estampadas no contrato. Neste caso, dizem os professores CRISTIANO CHAVES DE FARIAS e NELSON ROSENVALD, “sua obrigação será subsidiária ao do cessionário, na qualidade de fiador ou a outro título. Como a solidariedade não se presume, eventual cláusula neste sentido será de previsão explícita (art. 265 do CC).”⁴⁵ SÍLVIO DE SALVO VENOSA também tem o mesmo entendimento, ao dizer que se os contraentes previrem a cessão de posição contratual sem a liberação do cedente, a responsabilidade do cedente será subsidiária, devendo ser aplicados os princípios da fiança.”⁴⁶

Esse parece, também, ser o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, conforme se lê de parte da ementa do REsp. 1.036.530/SC, da lavra do Ministro Relator Marco Buzzi, ao dizer que, “Malgrado, portanto, a obrigatoriedade da anuência, esta assume capital relevância tão somente no que tange aos efeitos da cessão em relação ao cedente, haja vista que, vislumbrando o cedido a possibilidade de inadimplemento do contrato principal pelo cessionário, pode impor como condição a responsabilidade subsidiária do cedente, não lhe permitindo a completa exoneração, o que, de regra, deflui da transmissão da posição contratual.”⁴⁷

Enfim, o afastamento do cedente – no caso de liberação – acarreta a extinção das garantias pessoais ou reais que houver oferecido quando da realização do contrato-base originário, somente perdurando se consentir expressamente que sejam mantidas – no caso de não liberação.⁴⁸

Entre cedente e cessionário, o efeito capital é a mudança de um pelo outro, ou seja, a mutação subjetiva na relação. O cessionário toma a posição contratual do cedente, tornando-se parte. Com isso, os direitos e obrigações do cedente na relação contratual são transmitidas inteiramente ao cessionário, ou seja, é transferida de forma única e unitária, em bloco. Logo, ao ceder a posição, o cedente perde os créditos e as expectativas interligados na posição contratual cedida, ao mesmo tempo que exonera-se dos deveres e obrigações em geral que estavam compreendidos na posição que era por si até então ocupada.⁴⁹

Na doutrina estrangeira, mais especificamente no que diz respeito à garantia da existência da posição contratual, o art. 426 do Código Civil português preceitua que “[o] cedente garante ao cessionário, no momento da cessão, a existência da posição contratual transmitida, nos termos aplicáveis ao negócio, gratuito ou oneroso, em que a cessão se integra.”

Em que pese não estar a matéria prevista no Código Civil brasileiro, não há razão para que não se apliquem à cessão de posição contratual, de forma analógica, as regras relativa às cessões de crédito, notadamente as dispostas nos arts. 295-296, de tal sorte que “o cedente responde, na cessão por título oneroso, pela existência da relação contratual cedida, e, na realizada por título gratuito, se tiver procedido de má-fé, mas não pela solvência do contratante cedido, salvo, neste caso, estipulação em contrário, expressa ou tácita, das partes.”⁵⁰ Desse entendimento, aliás, não discrepa CARLOS ALBERTO BITTAR, para quem “compete ao cedente, nesse ajuste, garantir a existência da posição, investindo-se, outrossim, o cessionário nos direitos, nas garantias e nas ações de que aquele dispunha.”⁵¹

Na cessão de posição contratual, adverte SILVIO DE SALVO VENOSA, “o cedente é responsável pela existência do contrato, por sua validade e pela posição que está cedendo. Caso não ocorram tais circunstâncias, a solução será uma indenização por perdas e danos, com ressarcimento da quantia acordada para a transferência da posição contratual.”⁵²

Com efeito, se for gratuita a cessão, será aplicada, por analogia, as normas referentes à doação; se onerosa, utiliza-se o regime de compra e venda. Além disso, o cedente não será garante da solvabilidade do cedido, salvo se houver expressamente se comprometido por meio de cláusula contratual. De qualquer modo, o adimplemento é um problema exclusivo do cessionário.⁵³

No que se refere ao último e derradeiro efeito, qual seja, aquele que se dá entre o cessionário e o contratante cedido, a partir da cessão, cedido e cessionário serão os titulares do complexo de direitos e obrigações de que dispõem as partes do contrato original transferido. Entre eles, o efeito básico é a entrada do cessionário na relação contratual no lugar do cedente⁵⁴, podendo agir como se fosse aquele contratante do início do contrato – o contratante originário –, e exercer todas as sanções permitidas, opondo, inclusive, as exceções cabíveis, como, por exemplo, a exceção do contato não cumprido.⁵⁵

Além disso, as relações do contrato em si pode ser opostas pelo cedido ao cessionário. Esta regra está prevista no art. 427 do Código Civil português, que preceitua, no que tange às relações entre cedido e cessionário, que o cedido “tem o direito de opor ao cessionário os meios de defesa provenientes desse contrato, mas não os que provenham de outras relações com o cedente, a não ser que os tenha reservado ao consentir na cessão.”

Desse modo, é possível afirmar que o cedido poderá opor ao cessionário os meios de defesa provenientes do contrato, mas não os que derivem de relações com o cedente, a não ser que no contrato de cessão cedente e cessionário tenham realizado ajuste expresso, facultando tal possibilidade de oposição ao contratante cedido. No entanto, silenciando o contrato a respeito de tal possibilidade, dizem os professores CRISTIANO CHAVES DE FARIAS e NELSON ROSENVALD que “estará preclusa a possibilidade do cedido invocar ao cessionário as exceções pessoais que possuía contra o cedente, como efeito natural de sua anuência à cessão da posição contratual.”⁵⁶ Não pode, pois, o contraente cedido invocar contra o cessionário meios de defesa que não se fundem na relação contratual cedida. Da mesma forma, não pode o cessionário alegar contra o contraente cedido meios de defesa estranhos à relação contratual objeto da cessão, incluindo as fundadas no contrato que serviu de instrumento à cessão.⁵⁷

Não se transmite, porém, ao cessionário os direitos potestativos de que o cedente seja titular. Se o contratante originário foi vítima de erro, dolo ou coação, e o vício só for descoberto depois de concretizada a cessão do contrato, mas dentro do prazo decadencial da ação anulatória, o direito potestativo de anulação não se transmitirá ao cessionário, mas continuará competindo ao cedente.⁵⁸

Também não se transmitem os direitos da personalidade, os alimentos, já que a natureza da obrigação não as permite transmitir.

Alerta-nos HAMID CHARAF BDINE JÚNIOR que, “dentre o conteúdo do que se transfere ao cessionário, incluem-se os deveres laterais, de modo que a ele caberá agir com intenção de contribuir para a consecução do fim contratual – ou mais especificamente, do objetivo do contrato-base.”⁵⁹

4. Figuras afins: distinções jurídicas

Devido às afinidades, torna-se relevante fazer a distinção entre a cessão de posição contratual das cessões de crédito e débito, da novação, da sub-rogação e do contrato derivado (ou subcontrato).

A cessão da posição contratual distingue-se da cessão de crédito e da assunção de dívida porque nela se promove a transferência em bloco do contrato (direitos e obrigações em geral, condições eventualmente apostas, prazos, cláusulas penais, foro de eleição e demais detalhes negociais) e não somente o crédito ou o débito de forma isolada.”⁶⁰

Assim, o que diferencia a cessão de posição contatual da cessão de crédito e da assunção de dívida é o fato de a transmissão abranger de forma simultânea direitos e deveres de prestar (créditos e débitos), enquanto a cessão de crédito compreende apenas um direito de crédito e a assunção de dívida cobre somente um débito.⁶¹ A cessão de posição contratual engloba não somente os créditos e as dívidas, mas também os ônus, faculdades e direitos potestativos oriundos da relação contratual.

Do conjunto de direitos, deveres, ações, pretensões e exceções contidas em uma relação jurídica obrigacional de origem contratual, a cessão de créditos limita-se a transferir créditos, totais ou parciais, com seus acessórios e garantias⁶².

Enfim, na cessão de crédito, diz RENAN LOTUFO, “há aquisição derivada pelo cessionário do crédito original do cedente, portanto, é o crédito transmitido, com o que acompanham seus acessórios, com suas garantias, a menos que, expressamente, se faça extinção a uns ou a outras”⁶³. Da mesma forma ocorre com a assunção de dívida, porquanto o terceiro ingressa no polo passivo da obrigação, que originalmente tinha outra figurante como devedor isolado, como novo devedor, ou como codevedor, mantendo-se a prestação devida.⁶⁴ Ao revés, na cessão de posição contratual o que se tem é a cessão da titularidade do contrato, na sua bipolaridade, englobando um plexo ou conjunto de direitos e obrigações previstos na relação contratual.

A cessão de contrato não se confunde com a novação. Nesta, haverá extinção do contrato primitivo e criação de um novo ajuste contratual, com a clara intenção de novar. Isto não ocorre, ademais, com cessão de posição contratual, porque nesta o contrato é mantido na íntegra, havendo apenas alteração subjetiva.

Na novação subjetiva, a relação jurídica originária sucumbe, mediante substituição por nova relação obrigacional, alterando-se a posição jurídica do cessionário. Na cessão de posição contratual ocorre o inverso, já que nesta a relação obrigacional se mantém, alterando-se apenas um de seus personagens⁶⁵.

Distingue-se, também, a cessão de contrato da sub-rogação legal do contrato. Esta nasce diretamente da lei, sem necessidade do consentimento do contratante cedido. Nos seus efeitos, porém, ensina CARLOS ROBERTO GONÇALVES, “ambos os institutos se identificam porque acarretam a substituição de uma pessoa por outra titularidade da posição jurídica complexa resultante de um contrato bilateral.”⁶⁶

O contrato derivado ou subcontrato tem lugar quando sua razão de existir decorre única e exclusivamente de outro contrato. Há, assim, um contrato-base ou principal, do qual se origina o contrato derivado ou subcontrato. Do contrato-base nasce o contrato que dele – principal – deriva, que é o subcontrato. Entre os dois contratos, explica o professor Silvio de Salvo Venosa, “posta-se uma ligação toda peculiar, que regulará sua coexistência. No subcontrato, uma das partes do contrato-base participa do outro, tendo em vista sua posição originária na primeira avença.” ⁶⁷

À luz dos ensinamentos do professor Luiz Roldão de Freitas, o contrato derivado “é celebrado à sombra de outro, principal, que o precede. Assim a sublocação, a subempreitada, o substabelecimento, as subconcessões.” (Contrato com pessoa a declarar. Rio de Janeiro: Renovar, 1994, p. 75).

No subcontrato não há, como ocorre na cessão de posição contratual, a substituição de uma das partes da relação jurídica por outra, mas sim a formação de um outro contrato, o qual deriva do principal, isto é, que advém do contrato-base.⁶⁸

Para Carlos Alberto Bittar, a cessão de posição contratual se distingue da derivação porquanto nesta “o terceiro é agregado à relação pelo contratante (como sublocatário, pelo locatário), regendo-se suas relações pelas cláusulas do contrato principal.” Além do mais, prossegue o ilustre professor, coexistem “duas relações, enquanto na cessão, de regra, há a substituição na própria relação originária, entre outras particularidades…”⁶⁹

O que se tem no caso concreto, explica o professor Luis Renato Ferreira da Silva, “é a figura de um contrato que toma por base outro já existente, guardando com ele uma relação de dependência, visto que se submete ao destino do contrato principal.”⁷⁰ Verifica-se, dessa forma, uma verdadeira acessoriedade do subcontrato, que seguirá a sorte do principal, porquanto os desígnios de validade e invalidade do contrato-base, assim como os rumos de execução e continuidade do ajuste acabam por condicionar os do subcontrato.

A derivação do contrato gera como consequência que o ajuste alinhavado no subcontrato encontrará seu “limite de compreensão” naquele direito contido no contrato principal. Sua extensão, portanto, não pode ultrapassar os limites dispostos no contrato-base. Aplica-se, consoante lição do Silvio de salvo Venosa, o princípio segundo o qual “ninguém pode transferir mais direito do que tem.”⁷¹

Assim, extinguindo-se o contrato principal, também o derivado se findará por impossibilidade material de continuação, à semelha do que ocorrer com o contrato acessório, que segue o destino do principal.

BIBLIOGRAFIA:

BDINE JÚNIOR. Hamid Charaf. Cessão da posição contratual. 2ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 38.

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1 A respeito do tema, ver a obra de Carlos Roberto Gonçalves. Direito Civil Brasileiro. Teoria das obrigações. V. 2. 20ª ed. – São Paulo: SaraivaJur, 2023, p. 189.

2 DEQUECH, Luciano. Cessão de Posição Contratual. In: Direito Contratual: Temas atuais / coord. Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka e Flávio Tartuce. São Paulo: Método, 2007, p. 444.

3 Neste mesmo sentido: Carlos Roberto Gonçalves. Direito Civil Brasileiro. Teoria das obrigações. V. 2. p. 190.

A respeito do tema, ver: VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. teoria geral das obrigações

4 Apud. Carlos Roberto Gonçalves. Direito Civil Brasileiro. Teoria das obrigações. V. 2. p. 190.

5 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Teoria das obrigações. V. 2. cit. pp. 190-191.

6 SILVA. Luis Renato Ferreira da. Cessão de Posição contratual. in: Teoria Geral dos Contratos. Renan Lotufo; Giovanni Ettore Nanni, coordenadores. – São Paulo: Atlas, 2011, p. 396.

7 SILVA. Luis Renato Ferreira da. Cessão de Posição contratual. cit. p. 395.

8 SILVA. Luis Renato Ferreira da. Cessão de Posição contratual. cit. p. 395.

9 BDINE JÚNIOR. Hamid Charaf. Cessão da posição contratual. 2ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 38.

10 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Teoria geral das obrigações e Teoria geral dos contratos. V. 2. São Paulo: Atlas, 2013, p. 170.

11 FARIAS. Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. obrigações. v. 2. 6ª ed. – Salvador: Editora JusPodvm, 2012, p. 415.

12 TARTUCE, Flávio. Direito Civil. Direito das obrigações e responsabilidade civil. V. 2. 8ª ed. – São Paulo: Método, 2013, p. 267.

13 NEGREIROS, TERESA. Teoria do Contrato: novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.116.

14 BDINE JÚNIOR. Hamid Charaf. Cessão da posição contratual. cit., p. 25.

15 A respeito do tema, ver: Silvio de Salvo Venosa. Direito Civil. teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. V. 2. 13ª ed. – São Paulo, Atlas: 2013, p. 456.

16 GONÇALVES, Direito Civil Brasileiro. Teoria geral das obrigações. 20ª ed. – São Paulo: SaraivaJur, 2023, p. 215.

17 GONÇALVES, Direito Civil Brasileiro. Teoria geral das obrigações, cit. p. 215.

18 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. V. 2, cit.; p. 157.

19 BDINE JÚNIOR. Hamid Charaf. Cessão da posição contratual. cit., p. 36.

20 TARTUCE, Flávio. Direito Civil. Direito das obrigações e responsabilidade civil. V. 2. cit. p. 281.

21 GOMES, Orlando. Contratos. – 27ª ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 149.

22 GOMES, Orlando. Contratos. cit. p. 149.

23 BDINE JÚNIOR. Hamid Charaf. Cessão da posição contratual. cit., p. 47.

24 TEPEDINO, Gustavo; SCHREIBER, Anderson. Fundamentos do Direito Civil. V. 2. 2ª ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2021, p. 198.

25 FARIAS. Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. obrigações. v. 2. Cit., pp. 413-414.

26 TEPEDINO, Gustavo; SCHREIBER, Anderson. Fundamentos do Direito Civil. V. 2, cit., p.198.

27 BITTAR, Carlos Alberto. Direito dos Contratos e dos Atos Unilaterais. 2ª ed. – Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004, p. 124. Orlando Gomes tem opinião parecida, ao dizer que “alguns contratos podem ser cedido em bloco.” Nesta hipótese, “a posição contratual de uma das partes é assumida por terceiro.”

28 BITTAR, Carlos Alberto. ob. cit., p. 123.

29 FARIAS. Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. obrigações. v. 2, cit. p. 413.

30 GOMES, Orlando. Contratos. cit. p. 149.

31 JUNIOR, Alberto Gosson Jorge. Direito dos Contratos. 1ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2013,p. 126.

32 GOMES, Orlando. Contratos. cit., pp. 150-151.

33 JUNIOR, Alberto Gosson Jorge. Direito dos Contratos. cit., p. 125.

34 BDINE JÚNIOR. Hamid Charaf. Cessão da posição contratual. cit., p. 65.

35 BDINE JÚNIOR. Hamid Charaf. Cessão da posição contratual. cit., p. 65.

36 BDINE JÚNIOR. Hamid Charaf. Cessão da posição contratual. cit., p. 65.

37 BDINE JÚNIOR. Hamid Charaf. Cessão da posição contratual. cit., pp. 65-66.

38 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Teoria geral das obrigações, cit. p. 216.

39 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Teoria geral das obrigações, cit. p. 216.

40 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. V. 2, cit.; p. 160.

41 GOMES, Orlando. Contratos. cit., p. 151.

42 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Teoria geral das obrigações, cit. p. 220.

43 BITTAR, Carlos Alberto. ob. cit., p. 126.

44 GOMES, Orlando. Contratos. cit., p. 153.

45 FARIAS. Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. obrigações. v. 2, cit. p. 420.

46 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. V. 2, cit.; p. 168.

47 REsp n. 1.036.530/SC, relator Ministro Marco Buzzi, relator para acórdão Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 25/3/2014, DJe de 15/8/2014.

48 GOMES, Orlando. Contratos. cit., p. 153.

49 No mesmo sentido: Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 153; e Carlos Roberto Gonçalves. Direito Civil Brasileiro. Teoria geral das obrigações, cit. p. 223.

50 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Teoria geral das obrigações, cit. p. 222.

51 BITTAR, Carlos Alberto. ob. cit., p. 126.

52 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. V. 2, cit.; p. 166.

53 FARIAS. Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. obrigações. v. 2, cit. p. 420.

54 BDINE JÚNIOR. Hamid Charaf. Cessão da posição contratual. cit., p. 106; GOMES, Orlando. Contratos. cit., p. 154.

55 GOMES, Orlando. Contratos. cit., p. 154.

56 FARIAS. Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. obrigações. v. 2, cit. pp. 420-

57 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Teoria geral das obrigações, cit. p. 222.

58 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Teoria geral das obrigações, cit. p. 223.

59 BDINE JÚNIOR. Hamid Charaf. Cessão da posição contratual. cit., p. 106; GOMES, Orlando. Contratos. cit., p. 106.

60 JUNIOR, Alberto Gosson Jorge. Direito dos Contratos. cit.,p. 125.

61 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Teoria geral das obrigações, cit. p. 216.

62 SILVA. Luis Renato Ferreira da. Cessão de Posição contratual. cit. p. 398.

63 LOTUFFO, Renan. Código Civil Comentado. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 2, p. 141.

64 LOTUFFO, Renan. Código Civil Comentado. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 2, p. 142.

65 FARIAS. Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. obrigações. v. 2, cit. p. 422.

66 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Teoria geral das obrigações, cit. p. 220.

67 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. V. 2. cit., p. 450.

68 BDINE JÚNIOR. Hamid Charaf. Cessão da posição contratual. 2ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 92.

69 BITTAR, Carlos Alberto. Direito dos Contratos e dos Atos Unilaterais, cit., p. 125.

70 SILVA. Luis Renato Ferreira da. Cessão de Posição Contratual. cit., p. 400.

71 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. V. 2. cit., p. 450.